Strafbarkeitsrisiken im Zusammenhang mit der Beantragung von Kurzarbeitergeld im Zuge der Corona-Maßnahmen

19. November 2020

Die im Zuge der Covid-19-Pandemie erlassenen „Corona-Maßnahmen“ haben bereits zu erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen geführt. Mit dem herannahenden Winter und dem gemeinsam von Bund- und Ländern vereinbarten „Lockdown Light“ ist eine weitergehende Zuspitzung der wirtschaftlich prekären Situation sehr wahrscheinlich. Um die drohenden und nicht selten existenzgefährdenden Folgen für Arbeitgeber und deren Arbeitnehmer abzumildern, wurden seitens des Gesetzgebers gegensteuernde Regelungen erlassen. Insbesondere die erleichterte Gewährung von Kurzarbeitergeld auf der Grundlage des „Gesetzes zur befristeten krisenbedingten Regelung für das Kurzarbeitergeld“ (in Kraft getreten am 14.03.2020) sollte hierzu beitragen.

Neben den gesamtwirtschaftlich betrachteten positiven Effekten, welche vom Instrument Kurzarbeitergeld ausgehen, treten für Unternehmen jedoch zugleich auch konkrete strafrechtliche und bußgeldrelevante Risiken bei der Beantragung und Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld auf.

Dies betrifft zum einen die denkbare individuelle Strafbarkeit, insbesondere wegen Betrugs- oder Steuerdelikten, aber zum anderen auch eine potenzielle Sanktionierung des Unternehmens als solchem über eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG. Durch die bevorstehende Einführung eines „Unternehmensstrafrechts“ im Wege des Verbandssanktionengesetzes können den betroffenen Unternehmen bei relevanten Verstößen bald gar um ein Vielfaches höhere Verbandsgeldsanktionen drohen als bisher. Bei Verbänden mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von über 100 Millionen Euro sollen bis zu 10 Prozent des Jahresumsatzes als Verbandsgeldsanktion verhängt werden können. Auch wenn das Verbandssanktionengesetz – seine baldige Verabschiedung vorausgesetzt – nicht rückwirkend auf bereits abgeschlossene Delikte anzuwenden sein wird, geht doch von dem gesetzgeberischen Bestreben eine Signalwirkung aus, die sich wohl auch auf den zu erwartenden Ermittlungseifer der Behörden auswirken wird.

Nach der Finanzkrise im Jahr 2008 mussten nach Angaben der Bundesagentur für Arbeit ca. 1,4 Prozent der Unternehmen empfangenes Kurzarbeitergeld aufgrund fehlerhaft gemachter Angaben zurückzahlen. Rechnet man diese „Missbrauchsquote“ von 1,4 Prozent aus der Finanzkrise auf die heutige Krise hoch, könnten geschätzt mindestens 12.000 Unternehmen unrechtmäßig Geld beziehen bzw. bezogen haben. Bereits Ende Juli 2020 ermittelte die Bundesagentur für Arbeit in diesem Zusammenhang in über 900 Verdachtsfällen, mittlerweile wird von mindestens 2100 Fällen ausgegangen[1]. Insbesondere da aufgrund der Flut an Anträgen eine abschließende Prüfung der Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld in der Kürze der Zeit und der besonderen Dringlichkeit in der Krisensituation nicht möglich war, kann hier im Nachgang von einer sorgfältigen Überprüfung seitens der Bundesagentur für Arbeit bzw. des Zolls als zuständige Ermittlungsbehörde ausgegangen und daher auch mit einem deutlichen Zuwachs der Zahl der Verdachtsfälle gerechnet werden.

Um eine Einordnung der Thematik zu ermöglichen, werden im Folgenden die rechtlichen Risiken kurz skizziert. Wie immer gilt auch hier, dass Prävention die beste Verteidigung ist. Gerade jetzt sollten Überprüfung und ggf. Verbesserung des eigenen Compliance-Management-Systems (CMS) oberste Priorität besitzen. Den Compliance-Abteilungen obliegt letztlich eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Anmeldung von Kurzarbeitnehmern, wollen sie ihrer strafrechtlichen Garantenpflicht gerecht werden.

A.     Strafrechtliche Risiken

Aufgrund der umfangreichen Voraussetzungen, die im Vorfeld der Antragstellung zu prüfen sind und des zumeist bestehenden Handlungsdrucks, setzen sich Unternehmer einem erhöhten Risiko aus, im Nachgang mit dem strafrechtlichen Vorwurf eines Betrugs oder Subventionsbetrugs konfrontiert zu werden, wenn unrichtige oder unvollständige, für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld relevante Angaben gemacht wurden.[2] Denkbar ist beispielsweise, dass bei der Beantragung von Kurzarbeitergeld ein größerer Umfang des Arbeitsausfalls angegeben wird, als dies tatsächlich der Fall ist[3] bzw. ein Arbeitsausfall angegeben wird, obwohl ein solcher überhaupt nicht vorliegt und die Arbeitnehmer wie zuvor weiterbeschäftigt werden.[4] Aber auch die zunächst ordnungsgemäße Anmeldung von Kurzarbeitergeld kann im Laufe der Zeit aufgrund eines mittlerweile wieder gestiegenen Arbeitsbedarfs bei Nichtanzeige dieses Umstands zu strafrechtlicher Relevanz heranreifen.

Im Einzelnen: 

  • Subventionsbetrug, § 264 StGB

Es liegt auf der Hand, dass in derartigen Fallgestaltungen eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs denkbar ist.[5] Nach wohl überwiegender Ansicht ist Kurzarbeitergeld als Subvention im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB einzuordnen, da es eine Leistung aus öffentlichen Mitteln an Betriebe oder Unternehmen ist, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll.[6] Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage steht zwar noch aus, es ist aber davon auszugehen, dass sich die Rechtsprechung insofern der allgemeinen Ansicht anschließen wird.[7] Beim Subventionsbetrug handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt,[8] daher reicht es für die Verwirklichung des Tatbestands bereits aus, wenn der Antragssteller unrichtige oder unvollständige Angaben bei Beantragung der Erstattung des Kurzarbeitergeldes macht.[9] Das Eintreten eines Vermögensschadens stellt sonach keine Tatbestandsvoraussetzung dar. Im Unterschied zum „klassischen“ Betrug ist es für eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetruges auf subjektiver Seite bereits ausreichend, wenn der potenzielle Täter leichtfertig, also grob fahrlässig, handelt.[10] Da zu erwarten ist, dass sich die höchstrichterliche Rechtsprechung der herrschenden Ansicht anschließt und folglich das Kurzarbeitergeld als Subvention zu qualifizieren ist, birgt das Anzeige- und Antragsverfahren im Zusammenhang mit dem Kurzarbeitergeld für Unternehmer schon heute ein hohes Risikopotential.

  • Betrug, § 263 StGB

Bei Nichtvorliegen eines Subventionsbetruges kann auch eine Strafbarkeit wegen Betrugs in Betracht kommen. Hierfür ist erforderlich, dass durch eine Täuschung über Tatsachen ein Irrtum erregt und dadurch eine Vermögensverfügung veranlasst wird.

Bei der Beantragung von Kurzarbeitergeld müssen vom Unternehmer eine Vielzahl schriftlicher Angaben gemacht werden, sodass eine tatbestandsmäßige Täuschung durch die bloße Angabe unrichtiger oder unvollständiger Tatsachen bei der Beantragung des Kurzarbeitergeldes vorliegen kann. Durch eine solche Täuschung wird das Hervorrufen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Bundesagentur für Arbeit oftmals gegeben sein, da durch die unrichtigen oder unvollständigen Angaben die Fehlvorstellung entsteht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch vorliegen. Kommt es infolge zu einer positiven Bescheidung bzw. einer Auszahlung[11], verfehlt das Kurzarbeitergeld seinen sozialpolitischen Zweck, den vorübergehendem Arbeitsausfall zum Schutz vor Entlassungen auszugleichen, so dass grundsätzlich von einem vollendeten Betrug ausgegangen werden kann. [12]

  • Steuerhinterziehung und leichtfertige Steuerverkürzung, §§ 370, 378 AO

Ein weiteres Risiko liegt in der potenziellen Verwirklichung eines Steuerdelikts. Eine Strafbarkeit wegen Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO kommt sowohl auf Seiten des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers in Betracht, wenn zwischen beiden die Vereinbarung getroffen wird, das bezogene Kurzarbeitergeld „unter der Hand“ auf das volle, ursprüngliche Gehalt aufzustocken, weil beispielsweise der Arbeitnehmer mangels tatsächlichen Arbeitsausfalls seine volle Arbeitsleistung erbringt und hierfür entsprechend entlohnt werden soll.[13] Zwar wurde im Zuge des Corona-Steuerhilfegesetzes mit § 3 Nr. 28a EStG die Möglichkeit eröffnet, dass der Arbeitgeber das Kurzarbeitergeld seiner Mitarbeiter steuerfrei aufstockt. Jedoch ist dabei nur der Betrag steuerfrei, der zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrages zwischen Soll- und Ist-Entgelt nicht übersteigt. Zudem ist die Regelung beschränkt auf Lohnzahlungszeiträume zwischen dem 29. Februar 2020 und dem 1. Januar 2021.[14] Dies gilt selbstredend nur in Fällen, in denen die Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld tatsächlich vorliegen, anderenfalls schuldet der Arbeitgeber von vornherein den ursprünglichen Lohn unter Einhaltung sämtlicher lohnsteuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Vorgaben. Ist in einem solchen Fall nachweisbar, dass die Beteiligten mit Vorsatz gehandelt haben, liegt u.a. eine Steuerhinterziehung, im Falle des nur leichtfertigen Handelns eine leichtfertige Steuerverkürzung nach § 378 AO nahe.

  • Gefährdung der Abzugsteuer, § 380 AO

Schließlich kommt in solchen Fallkonstellationen typischerweise auch die Ordnungswidrigkeit der Gefährdung der Abzugsteuer in Betracht. Bei der Lohnsteuer als klassischem Fall der Abzugsteuer, ist der Arbeitgeber gemäß §§ 38 Abs. 3, 41 a EStG verpflichtet, die Steuer für den Arbeitnehmer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Sofern der Arbeitgeber etwa im Zuge von Schwarzlohnzahlungen vorsätzlich oder leichtfertig seine Einbehaltungs- oder seiner Abführungspflicht nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt, kommen aufgrund entsprechender Verstöße Ermittlungen der zuständigen Stellen in Betracht.[15]

  • Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a StGB

Im Hinblick auf Schwarzlohnzahlungen setzt sich der Arbeitgeber zusätzlich auch einem Verfolgungs- und Strafbarkeitsrisiko wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt aus. Sofern für die geleistete Mehrarbeit, welche über die mit der Kurzarbeit einhergehenden verkürzten Arbeitszeit hinausgeht, „unter der Hand“ Lohnzahlungen fließen, werden vom Arbeitgeber an die Einzugsstelle zu wenig Sozialabgaben abgeführt, wodurch ein weitergehendes Strafbarkeitsrisiko eröffnet wird[16]

B.     Verhängung von Verbandsgeldbußen

Neben diesen individuellen Risiken besteht zudem das Risiko, dass ein Unternehmen selbst in den Fokus der Ermittlungen gerät und gegebenenfalls eine Geldbuße gem. § 30 OWiG von bis zu 10 Millionen Euro verhängt wird (darüberhinausgehend können rechtswidrig erlangte wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft werden). Eine solche kann dann verhängt werden, wenn Leitungspersonen bzw. Vertreter des Unternehmens ein Delikt begehen, durch welches Pflichten des Unternehmens verletzt werden oder eine Bereicherung des Unternehmens erreicht oder angestrebt worden ist.

Die Eingangsvoraussetzungen des § 30 OWiG liegen in obigem Zusammenhang verhältnismäßig schnell vor. Zentrale unternehmenspolitische Entscheidungen – wie die Umstellung auf Kurzarbeit – werden oftmals unmittelbar auf Geschäftsleitungsebene veranlasst, so dass Leitungspersonen in den Antragsstellungsprozess und im Zuge dessen in entsprechende potenzielle Tathandlungen involviert sind. Zudem kann insbesondere auch eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG Anlasstat einer Verbandsgeldbuße sein.[17] Auch wenn die Aufsichts- und Organisationspflichten dem Wortlaut nach nur den Betriebsinhaber treffen, werden durch § 9 OWiG auch vertretungsbefugte Personen in den Anwendungsbereich aufgenommen, sodass auch diese eine entsprechende Pflichtverletzung begehen können.[18] Wird in einem Unternehmen beispielsweise nur unzureichend überprüft, ob Angestellte über die reduzierte Arbeitszeit hinaus im Home-Office Mehrarbeit verrichten (müssen), oder ob Lohnabrechnungen tatsächlich den aktuellen Gegebenheiten angepasst wurden, kommt im Fall einer entsprechenden Zuwiderhandlung eine bußgeldbewehrte Aufsichtspflichtverletzung in Betracht.

C.     Präventivmaßnahmen

Um strafrechtlich relevante Ermittlungen und Sanktionen durch die zuständigen Behörden bestmöglich vermeiden zu können, sollten sämtliche die Entscheidung für die Anmeldung und Beantragung von Kurzarbeitergeld tragenden Umstände und Gründe umfassend dokumentiert und aktualisiert werden. Eine hinreichende Dokumentation ist insbesondere deswegen von äußerster Relevanz, da alle Änderungen hinsichtlich des Arbeitsausfalls, die sich seit der Beantragung der Kurzarbeit ergeben, unverzüglich bei der Bundesagentur für Arbeit anzuzeigen sind. Auch hat etwa die tatsächliche Arbeitszeit im Rahmen des Antrags auf Erstattung exakt abgerechnet zu werden.[19]

Eine Dokumentation sollte insbesondere die folgenden Punkte umfassen:

  • den detaillierten Umfang des Arbeitsausfalls,
  • die Überprüfung, ob Arbeitsausfall durch Urlaubsgewährung oder Abbau von Überstunden kompensiert werden könnte, sowie
  • die Dokumentation des Zusammenhangs zwischen dem Arbeitsausfall und der Covid-19-Pandemie und ggf. das Zusammenstellen von Anhaltspunkten dafür, dass nicht schon zum Zeitpunkt der Beantragung des Kurzarbeitergeldes mit einer Betriebsschließung gerechnet werden musste.[20]

Neben einer umfassenden Dokumentation sollten Arbeitgeber bzw. die für sie handelnden Personen:

  • sich im Rahmen ihrer Aufsichts- und Organisationspflicht darum bemühen, dass die Arbeitnehmer nicht länger arbeiten, als es ihnen im Rahmen der Kurzarbeit erlaubt ist, um eine Überschreitung des angegebenen Umfangs des Arbeitsausfalls zu vermeiden; [21]
  • einen erhöhten Arbeitsbedarf ihrer Arbeitnehmer unverzüglich der Bundesagentur für Arbeit anzeigen;
  • ihre Mitarbeiter darüber informieren, welche Konsequenzen unrichtige Angaben bezüglich der Arbeitszeiten im Rahmen der Arbeitszeiterfassung haben können;[22]
  • beachten, dass der Leistungsgewährung oft nur eine vorläufige Entscheidung zugrunde liegt, die verbindliche Prüfung aber zumeist erst Monate oder Jahre später erfolgt und der Arbeitgeber bei einer rückwirkenden Änderung meist vollständig das finanzielle Risiko trägt, da eine Rückforderung von den Arbeitnehmern nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich ist;[23]sowie
  • im Falle eines Falles potenzielle Verstöße möglichst frühzeitig intern aufklären und das vorhandene CMS ggf. entsprechend verschärfen.

[1] https://www.tagesschau.de/wirtschaft/missbrauchsverdacht-beim-kurzarbeitergeld-101.html (zuletzt abgerufen am 22.10.2020).

[2] s. Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327.

[3] so z.B. die Vorwürfe gegen C&A, s. hierzu den Bericht auf spiegel online vom 29.05.2020, https://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/c-and-a-mitarbeiter-werfen-handelskonzern-betrug-bei-der-kurzarbeit-vor-a-00000000-0002-0001-0000-000171168363 (zuletzt abgerufen am 22.10.2020).

[4] s. Cappel/Hund, Newsdienst Compliance 2020, 220004; Plagemann, Bork/Hölzle, Handbuch Insolvenzrecht, Kapitel 22 Rn. 26; F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel § 35 Rn. 126 zur Finanzmarktkrise; Gaede/Leydecker, NJW 2009, 3542 zur Finanzmarktkrise.

[5] BGH, NStZ 1985, 72 (73); MüKoStGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 1003; Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 104; s. Cappel/Hund, Newsdienst Compliance 2020, 220004 m.w.N;F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel Rn. 127; Gaede/Leydecker, NJW 2009, 3542.

[6] BGH, NStZ 2015, 93 (94 Rn. 10); MüKoStGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, StGB § 264 Rn. 28.

[7] s. Cappel/Hund, Newsdienst Compliance 2020, 220004.

[8] Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 264 Rn. 4.

[9] MüKoStGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, StGB § 264 Rn. 61; F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel § 35 Rn. 127; Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327.

[10] MüKoStGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, StGB § 264 Rn. 110.

[11] s. Cappel/Hund, Newsdienst Compliance 2020, 220004.

[12] F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel § 35 Rn. 126; Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 101 ff; BGH, NJW 2014, 2295 (2297 f.); MüKoStGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 858; Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327; F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel § 35 Rn. 126; Gaede/Leydecker, NJW 2009, 3542.

[13] NWB Nr. 24 vom 13.06.2020 S. 1778.

[14] Merker in: EStG – eKommentar, § 3 Nr. 28a Rn 1-3; Schmeisser/Fauth, COVuR 2020, 363 (365).

[15] Erbs/Kohlhaas/Hadamitzky/Senge, 231. EL Juli 2020, AO § 380 Rn. 1-17.

[16] F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2020, 10. Kapitel § 35 Rn. 123; NK-StGB/Brigitte Tag, 5. Aufl. 2017, StGB § 266a Rn. 40-46; NWB Nr. 24 vom 13.06.2020 S. 1778.

[17] Graf/Jäger/Wittig/Niesler, 2. Aufl. 2017, OWiG § 30 Rn. 5.

[18] Graf/Jäger/Wittig/Niesler, 2. Aufl. 2017, OWiG § 130 Rn. 18.

[19] vgl. Bericht bei spiegel online vom 11.04.2020, https://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/corona-krise-der-schmu-mit-der-kurzarbeit-a-6284e8a0-be2d-4519-b93b-a70e819d8f6f (zuletzt abgerufen am 22.10.2020).

[20] s. Bericht bei LTO vom 01.04.2020.

[21] Cappel/Hund, Newsdienst Compliance 2020, 220004.

[22] Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327; Gaede/Leydecker, NJW 2009, 3542.

[23] Gagel/Bieback, 78. EL Mai 2020, SGB III § 95 Rn. 112-114; Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327.

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