Inhouse-Vergabe: „Alles beim Alten“ – Energieumsätze bleiben weiterhin schädlich

17. Juni 2020

Im Nachgang zum Beschluss des Vergabesenats vom 19.02.2020 war es zu einigen Irritationen und fehlerhaften Berichterstattungen um die vermeintliche Inhouse-Fähigkeit von Stadtwerke-Einheitsunternehmen gekommen. So hatte eine fehlerhafte Sachverhaltsdarstellung in dem Beschluss dazu geführt, dass diverse Branchenvertreter und Berater fälschlicherweise von einer bedeutenden Erweiterung der Gestaltungs-möglichkeiten bei der kommunalen Auftragsvergabe ausgingen.

Mit Beschluss vom 27.05.2020 stellt das OLG Düsseldorf nunmehr klar, dass das vom Streit betroffene Stadtwerk, entgegen der ursprünglichen Aussage, keine Energiesparte betreibt. Insoweit beinhaltete der ursprüngliche Beschluss, entgegen anderslautender Berichterstattungen, keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung.

Die Autoren Maren Weber und Sascha Schaefer waren für PwC Legal selbst Verfahrensbeteiligte und haben für das betroffene Stadtwerk einen positiven Ausgang herbeigeführt.

Zum Hintergrund:

Die allgemeine Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB ermöglicht es einem öffentlichen Auftraggeber Aufträge an eine von ihm kontrollierte Einheit ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren zu vergeben. Voraussetzung ist unter anderem, dass mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des Auftragnehmers der Ausführung von Aufgaben dienen, mit dem dieser vom öffentlichen Auftraggeber betraut wurde. Zur Bemessung dieses Anteils werden regelmäßig die Umsätze des Auftragnehmers betrachtet.

Dieses so genannte „Wesentlichkeitskriterium“ verhindert bei Stadtwerke-Einheitsunternehmen mit Energiesparte regelmäßig die Nutzung von Inhouse-Vergaben nach § 108 GWB, da solche Umsätze bisher üblicherweise als „Drittumsätze“ qualifiziert werden und sich somit negativ auf den Anteil von 80 Prozent auswirken. Nicht wenige Kenner der Materie hat daher der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 19.02.2020 in Erstaunen versetzt, hieß es dort die Beigeladene, eine Stadtwerke-Einheitsgesellschaft, sei

„zu 87,38 Prozent für die Antragsgegnerin tätig, indem sie Leistungen im Öffentlichen Personennahverkehr und der Energieversorgung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin“

erbringt. Dies hat vielerorts, obwohl der Senat seine vermeintliche Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung nicht gesondert begründet hatte, zu der Annahme geführt, auch Energieumsätze könnten nunmehr grundsätzlich auch dem öffentlichen Auftraggeber zugerechnet werden.

Das in dem Verfahren beigeladene Stadtwerk verfügt allerdings, entgegen der obigen Formulierung, gerade nicht über eine Energieversorgungs- sondern lediglich über eine ÖPNV- und eine Wasserversorgungssparte. Auch hatte der Vergabesenat seiner Entscheidung diesen tatsächlich zutreffenden Sachverhalt während des Verfahrens zu Grund gelegt. Dies bestätigt das OLG mit dem am 27.05.2020 ergangenen Korrekturbeschluss und folgt insoweit der Linie des OLG Frankfurt (Beschluss vom 30.08.2011 – 11 – Verg 3/11), welches entschieden hatte, dass Umsätze einer Wasserversorgungssparte nicht im freien Wettbewerb erzielt werden und sich daher nicht inhouse-schädlich auswirken.

Praxishinweis:

Im Bereich der Inhouse-Vergabe bleibt erstmal „alles beim Alten“. Es ist unseres Erachtens. dringend davonabzuraten, auf Basis der fehlerhaften und inzwischen auch bereits korrigierten Darstellung des Beschlusses vom 19.02.2020 von einer Erweiterung der Inhouse-Möglichkeiten auszugehen und hierauf Gestaltungen und Vergaben abzubauen.