Verschärfung der Investitionskontrolle

04. Mai 2020

  • Ein Gesetzesentwurf der Bundesregierung soll die deutsche Investitionsprüfung an die Vorgaben der EU-Screening-Verordnung anpassen
  • Der Gesetzesentwurf sieht eine Verschärfung des Außenwirtschaftsgesetzes vor; auch die Außenwirtschaftsverordnung soll geändert werden
  • Zu den Änderungen des Außenwirtschaftsgesetzes gehören eine Reduzierung des erforderlichen Gefährdungsgrades, eine Erweiterung des Prüfungsumfangs sowie eine Ausdehnung der schwebenden Unwirksamkeit von Investitionen

Bereits Ende des Jahres 2019 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) die Industriestrategie 2030 vorgestellt, die eine Anpassung des nationalen Investitionsprüfungsrechts an verändertes EU-Recht sowie weitere Änderungen des Außenwirtschaftsrechts zur Wahrung der technologischen Souveränität der deutschen Wirtschaft ankündigte.

Eine erste Konkretisierung haben diese geplanten Änderungen nunmehr durch den am 08. April 2020 vom Bundeskabinett beschlossenen Gesetzesentwurf für ein „Erstes Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes“ erfahren, der bereits am 21. April 2020 in den Bundestag eingebracht wurde. Dieser Gesetzesentwurf soll zwar ausdrücklich nur den ersten Schritt einer umfassenden Novellierung des Außenwirtschaftsrechts darstellen. Gleichwohl lässt sich diesem bereits entnehmen, welche Verschärfungen der deutschen Investitionskontrolle das BMWi konkret beabsichtigt.

Ausgangslage

Das BMWi kann den Erwerb von sowie die Beteiligungen an deutschen Unternehmen durch ausländische Investoren prüfen. Wesentliche Regelungen der deutschen Investitionsprüfung finden sich im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und in der Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Bis zum Jahr 2009 beschränkte sich diese außenwirtschaftsrechtliche Erwerbs- und Beteiligungskontrolle auf besonders sicherheitsrelevante Industrien (sog. sektorspezifische Investitionskontrolle). Mit dem 13. Gesetz zur Änderung des AWG und der AWV wurden die bestehenden Kontrollbefugnisse auf alle Industriezweige ausgeweitet und damit eine sektorübergreifende Investitionskontrolle eingeführt. Ergebnis einer solchen Investitionsprüfung kann sowohl die Freigabe (ggf. unter Auflagen) als auch die Untersagung einer Investition sein.

EU-Screening-Verordnung

Innerhalb der Europäischen Union obliegt die Prüfung ausländischer Investitionen den einzelnen Mitgliedstaaten. Mit der EU-Verordnung 2019/452 (sog. EU-Screening-Verordnung), die bereits im April 2019 in Kraft getreten ist und im Oktober 2020 wirksam wird, hat die Prüfung innerhalb der Union jedoch einen rechtlichen Rahmen erhalten. Ziel ist eine verbesserte Kooperation zwischen den Mitgliedstaaten untereinander sowie mit der EU-Kommission zur Wahrung der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und der strategischen Interessen Europas. Hierzu soll ein gegenseitiger Informationsaustausch eingerichtet werden, bei dem die EU-Kommission als Koordinator agieren wird.

Wesentlicher Inhalt des Gesetzesentwurfs

Der Gesetzesentwurf soll die Grundlagen der deutschen Investitionsprüfung im AWG an die Vorgaben der EU-Screening-Verordnung anpassen und diese sowohl effektiver als auch widerstandsfähiger ausgestalten.

Die wesentlichen Änderungen umfassen:

  1. Reduzierung des erforderlichen Gefährdungsgrades

Prüfmaßstab für eine Beschränkung oder Untersagung ausländischer Investitionen durch das BMWi ist bisher, ob der konkrete Erwerb oder die Beteiligung die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, das heißt, ob eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Gesetzesentwurf sieht eine Änderung dieses Prüfungsmaßstabes vor und lässt statt der bisher erforderlichen tatsächlichen Gefährdung eine voraussichtliche Beeinträchtigung (und damit einen wesentlichen geringen Gefährdungsgrad) genügen.

  1. Erweiterung des Prüfungsumfangs

Der Gesetzesentwurf erweitert zudem den Umfang der deutschen Investitionsprüfung. Denn zukünftig sollen nicht nur Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit in Deutschland relevant sein, sondern auch solche anderer Mitgliedsstaaten oder von Projekten von Unionsinteresse.

  1. Schwebende Unwirksamkeit sämtlicher meldepflichtiger Investitionen

Die schwebende Unwirksamkeit des dem Erwerb zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts bis zum Abschluss der Investitionsprüfung soll auf alle meldepflichtigen Investitionen erstreckt werden. Bislang gilt dies nur für Transaktionen, die der sektorspezifischen Prüfung unterfallen. Dadurch soll das Risiko minimiert werden, dass bis zum Abschluss des Prüfverfahrens vom Erwerber genau die Maßnahmen bereits umgesetzt werden, deren sicherheitsrelevante Wirkung durch eine mögliche spätere Untersagung oder Beschränkung verhindert werden sollen.  Verstöße gegen die Vollzugsbeschränkungen sollen zudem zukünftig strafbewehrt sein.

Änderungen der AWV

Das BMWi hat bereits angekündigt, in einem zweiten Schritt auch die AWV ändern zu wollen. Vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie wurde dazu bereits am 28. April 2020 ein Referentenentwurf veröffentlicht, der sich auf kritische Erwerbe aus Drittstaaten im Gesundheitssektor konzentriert und verhindern soll, dass medizinisches Know-how und Produktionskapazitäten ins Ausland abfließen. Dabei geht es insbesondere um Übernahmen von deutschen Unternehmen, die Impfstoffe, Medikamente, medizinische Schutzausrüstung und andere Medizingüter zur Behandlung hochansteckender Krankheiten entwickeln, herstellen oder produzieren. Darüber hinaus stellt der Referentenentwurf in Übereinstimmung mit der EU-Screening-Verordnung klar, dass Investitionsprüfungsbehörden bei der Beurteilung, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit besteht, weiterhin Faktoren berücksichtigen können, die mit der Person des Erwerbers zusammenhängen, insbesondere wenn dieser direkt oder indirekt von einem ausländischen Staat kontrolliert wird.

Weitere Änderungen der AWV wurden für Herbst 2020 angekündigt. Dabei soll es insbesondere darum gehen, die Investitionsprüfung für bestimmte kritische Technologien näher zu konkretisieren. Dazu soll ein Katalog kritischer Technologien definiert werden, der u.a. die Bereiche künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie und Quantentechnologie erfassen soll.

Fazit und Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzesentwurf inhaltlich noch überarbeitet wird und wann dieser vom Bundestag beschlossen wird. In ihm spiegelt sich aber bereits jetzt die seit längerem zu beobachtende Tendenz wider, den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle stetig erweitern zu wollen. Zwar betonte das BMWi, dass die Stärkung des deutschen Investitionsprüfungsregimes mit Augenmaß sowie im Bewusstsein der Bedeutung ausländischer Direktinvestitionen für die wirtschaftliche Entwicklung in Deutschland erfolge; die Attraktivität Deutschlands als Investitionsstandort also nicht berührt werde. Welche tatsächlichen Auswirkungen die Novellierung auf die Investitionspraxis genau haben wird, ist jedoch noch unklar. Mögliche Implikationen sollten bei der Planung grenzüberschreitender Unternehmenstransaktionen daher bereits jetzt berücksichtigt werden.

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COVID-19: Rechtliche Leitlinien

03. April 2020

Die rasante Ausbreitung der COVID-19-Pandemie stellt die Geschäftsführung eines jeden Unternehmens vor eine Vielzahl von zu bewältigenden Fragen und Themen.

Gerade in Krisensituationen treffen die Geschäftsführung grundsätzliche Pflichten zur Krisen(früh)erkennung, die wir im Folgenden näher betrachten wollen.

Das am 27. März 2020 verabschiedete Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht schafft für bestimmte Bereiche des Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vorübergehend Erleichterungen.

Geschäftsführung in der Krise

Krisenspezifische Pflichten

  • Die Geschäftsführung treffen grundsätzliche Pflichten zur Krisenfrüherkennung. Dazu gehört die Pflicht zur kontinuierlichen Beobachtung der finanziellen Lage der Gesellschaft. Zu diesem Zweck hat der Geschäftsführer geeignete organisatorische Maßnahmen zu treffen, damit er sich jederzeit über die finanzielle Situation der Gesellschaft unterrichten kann.
  • Darüber hinaus trifft die Geschäftsführung die Pflicht zur ständigen wirtschaftlichen Selbstprüfung.
  • Sobald die ersten Anzeichen auftreten, dass die Liquidität des Unternehmens ggf. nicht ausreichen wird, hat die Geschäftsführung die Pflicht; die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens mittels einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen und Solvenzprognosen
  • Zeigt eine Liquiditäts- und Ertragsplanung, dass die Liquidität des Unternehmens mindestens für das laufende und das kommende Geschäftsjahr gesichert ist, ist damit nicht nur die (drohende) Zahlungsunfähigkeit, sondern auch die insolvenzrechtliche Überschuldung ausgeschlossen. Wenn die Planung hingegen zeigt, dass die Liquidität nicht gesichert ist, muss zur Abklärung einer Überschuldung eine Überschuldungsbilanz erstellt werden, in der Aktiva und Passiva gegenübergestellt werden.
  • Die grundsätzliche Insolvenzantragspflicht trifft die Geschäftsführung bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Dabei ist von der Geschäftsführung stets zu beachten, dass die Überschuldung im Fall einer negativen Fortbestehensprognose deutlich früher eintreten kann als die Zahlungsunfähigkeit.
  • Darüber hinaus sollte die Geschäftsführung jederzeit zur Sicherstellung der Liquidität des Unternehmens alternative Finanzierungsmöglichkeiten ins Auge fassen.
  • Sobald das Unternehmen in eine Krise gerät, trifft den Geschäftsführer eine Restrukturierungs- und Sanierungspflicht, die sich aus der Leitungssorgfalt nach § 43 Abs. 1 GmbHG ableiten lässt. Diese beinhaltet:
    • die eingehende Analyse der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens im Branchenumfeld;
    • die eingehende Analyse der Krisenursachen, der Gründe für die erwirtschafteten Verluste;
    • die Erstellung eines nachhaltigen Restrukturierungsplans; und
    • die Pflicht zur Liquidation oder Veräußerung dauerhaft unrentabler Unternehmensbereiche.

Haftungsrisiken

  • Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen verschafft, die für die Prüfung der Insolvenzantragspflicht erforderlich sind.
  • Hat ein Geschäftsführer die hierfür erforderliche Sachkunde nicht, muss er sich fachkundig beraten lassen. Der Geschäftsführer handelt ohne Verschulden, wenn er sich unter umfassender Offenlegung der erforderlichen Unterlagen durch eine fachlich qualifizierte Person beraten lässt, ob Insolvenzreife eingetreten ist. Er hat jedoch eine Plausibilitätskontrolle bzgl. des Prüfergebnisses vorzunehmen.

Aussetzung der Insolvenzantragsfrist und weitere insolvenzrechtliche Regelungen

  • Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht beinhaltet unter anderem eine gesetzliche Regelung zur Aussetzung der maximalen dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist und trat rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft.
  • Die Aussetzung gilt vom 1. März 2020 bis zum 30. September2020 (mit Verlängerungsoption bis zun 31. März 2021). Die Aussetzung greift nur dann nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen von Corona beruht oder keine Aussicht auf die Beseitigung der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit besteht. Das Beruhen bzw. die Beseitigungsmöglichkeit wird dann vermutet, wenn das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.
  • Die Geschäftsführung ist dennoch gehalten, die Kausalität der Corona-Pandemie für die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung zu dokumentieren. Ferner muss sie rechtzeitig öffentliche Hilfen beantragen bzw. Sanierungsverhandlungen aufnehmen. Versäumnisse bergen die Gefahr, dass die Antragspflicht versäumt wird, weil sich eine Kausalität – und nicht nur ein bloßer Zusammenhang – letztlich nicht belegen lässt.
  • Während der Dauer der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gelten für Organe (Geschäftsführung, Vorstand) der betroffenen Gesellschaften dahingehende Haftungserleichterungen, dass Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters als vereinbar gelten (vgl. hierzu insbesondere § 64 S. 2 GmbHG sowie § 92 Abs. 2 S. 2 AktG), die „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen“. Insbesondere sind Zahlungen als sorgfaltsgemäß anzusehen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen.
  • Darüber hinaus gelten bis zum 30. September 2023 eine erfolgte Rückgewähr eines während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gewährten Kredits sowie eine im Aussetzungszeitraum erfolgte Bestellung von Sicherheiten zur Absicherung solcher Kredite nicht als gläubigerbenachteiligend. Dies gilt auch für die Rückzahlung (nicht aber die Besicherung) von Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus wirtschaftlich entsprechenden Rechtsgeschäften.
  • Der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang von Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, gilt nicht in Insolvenzverfahren, die bis zum 30. September 2023 beantragt wurden.
  • Ferner dürfen Kreditgewährungen und Besicherungen im Aussetzungszeitraum nicht als sittenwidrige Beihilfe zur Insolvenzverschleppung gewertet werden.
  • Im Fall von Krediten, die von der KfW und ihren Finanzierungspartnern oder von anderen Institutionen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme anlässlich der COVID-19-Pandemie gewährt werden, gelten die Einschränkungen des Anfechtungsrechts auch dann, wenn der Kredit nach dem Ende des Aussetzungszeitraums gewährt oder besichert wird, sowie unbefristet für dessen Rückgewähr.
  • Ferner sieht das Gesetz Einschränkungen für Gläubigeranträge auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vor.

Pflichten im und Beeinträchtigungen des Tagesgeschäfts

Die Corona-Krise hat verschiedenste Auswirkungen auf das Tagesgeschäft eines jeden Unternehmens.

  • Gesetzliche und behördliche Maßnahmen, wie z.B. Hygienevorschriften oder die Schließungen von Grenzen oder Geschäften und Einrichtungen müssen umgesetzt und in die unternehmensinternen Prozesse integriert werden. Zu diesem Zweck muss die Geschäftsleitung prüfen, welche Regularien auf ihr Unternehmen Anwendung findet.
  • Zudem empfiehlt es sich, auch die weiteren Prozesse im Hinblick auf entsprechende rechtliche Risiken zu überprüfen und ggf. anzupassen.
  • Darüber hinaus müssen Maßnahmen getroffen werden, um Infektionen bei Mitarbeitern, Geschäftspartnern und Kunden zu verhindern. Vor dem Hintergrund dieser Herausforderungen müssen krisentypische Pflichten und Haftungsrisiken beachtet und das eigene Vorgehen durchleuchtet werden.

Zur Vermeidung von rechtlichen Risiken müssen die Verantwortlichen sämtliche betroffenen Prozesse prüfen und die möglichen Risiken

  • identifizieren und bewerten,
  • angemessen steuern (z.B. durch Präventionsmaßnahmen, Home-Office, Hygienemöglichkeiten, Notfallpläne) und
  • im Unternehmen und nach außen kommunizieren.

Daneben müssen auch bestehende Prozesse darauf überprüft werden, ob diese unter den veränderten Rahmenbedingungen weiterhin unverändert bestehen bleiben können (z.B. Zutrittsbeschränkungen und Hygienemaßnahmen) oder ob hier Anpassungen vorgenommen werden müssen.

Geschäftsführer im Konzernverbund

  • Der Geschäftsführer einer Gesellschaft im Konzernverbund hat trotz des damit einhergehenden Spannungsverhältnisses ausschließlich im Interesse der Tochtergesellschaft zu handeln. Vorteile für den Konzern als Ganzes sind für den Geschäftsführer zunächst zu vernachlässigen, vielmehr hat er seine Entscheidungen so zu treffen, als sei die Gesellschaft unabhängig.
  • Als oberstes Organ der Gesellschaft kann die Gesellschafterversammlung – nicht einzelne Gesellschafter – dem Geschäftsführer per Gesellschafterbeschluss – auch negative – Weisungen erteilen, die dieser als weisungsabhängiges Leitungsorgan grundsätzlich befolgen muss.
  • Ausnahmen davon sind lediglich solche Weisungen, die
    • auf sittenwidrige, rechtswidrige oder strafbare Geschäftsführungsmaßnahmen gerichtet sind,
    • eine Verletzung einer gesetzlich auferlegten Pflicht des Geschäftsführers zur Folge haben, und
    • einen existenzvernichtenden Eingriff darstellen.

In diesen Fällen darf und muss der Geschäftsführer die Weisungen nicht befolgen.

  • Soweit der Geschäftsführer aufgrund einer Weisung der Gesellschafterversammlung handelt, handelt dieser nicht pflichtwidrig

Hauptversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse

Neben der Untersagung von Großveranstaltungen durch die einzelnen Landesregierungen ist „soziale Distanz“ in diesen Tagen ein wichtiges Stichwort. Unternehmen wie Henkel, Volkswagen, Telekom, Daimler oder Continental haben ihre Hauptversammlungen bereits bis auf Weiteres verschoben.

  • Nach bisheriger Rechtslage waren Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Europäische Gesellschaften dazu verpflichtet, ihre Hauptversammlung innerhalb der ersten acht Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres
  • Um den gesetzlichen Vorgaben Folge zu leisten, konnten Unternehmen bisher auf die Online-Teilnahme an der Hauptversammlung bzw. die Briefwahl nur zurückgreifen, sofern die Satzung den Vorstand dazu ermächtigt, von solchen Möglichkeiten Gebrauch zu machen.
  • Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht sieht seit dem 28. März 2020, in Bezug auf die Hauptversammlungen wesentliche Erleichterungen vor.
    • Der Vorstand der Gesellschaft kann (mit Zustimmung des Aufsichtsrats) entscheiden, dass die Versammlung ohne Präsenz der Aktionäre abgehalten wird. Dazu ist die Bild-/Tonübertragung der gesamten Versammlung, die elektronische Stimmabgabe, die elektronische Fragemöglichkeit sowie die Gelegenheit zum Widerspruch sicherzustellen. Einer gesonderten Satzungsermächtigung bedarf es dazu nicht.
    • Abweichend von der derzeit geltenden achtmonatigen Frist wird durch das Gesetz die Möglichkeit eröffnet, die Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres durchzuführen und damit die achtmonatige Frist verlängert.
    • Weitere Aspekte der vorübergehenden Erleichterungen sind die Möglichkeit der Verkürzung der Einberufungsfrist auf 21 Tage sowie die Ermächtigung für den Vorstand, auch ohne Satzungsregelung Abschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn vorzunehmen.
    • Als Reaktion auf die gesetzlichen Änderungen hat Bayer nun bekannt gegeben, dass die für den 28. April angesetzte Hauptversammlung als virtuelle Hauptversammlung stattfinden wird.
  • Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung können Gesellschafterbeschlüsse seit dem 28. März 2020 in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden.
  • Erleichterungen gelten für weitere Rechtsformen wie Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und Wohnungseigentümergemeinschaften. Auch werden Regelungen für den vorübergehenden Fortbestand bestimmter Organbestellungen getroffen, sofern nach Ablauf der entsprechenden Bestellungszeiträume keine neuen Organmitglieder bestellt werden können.
  • Um zu verhindern, dass Umwandlungsmaßnehmen aufgrund fehlender Versammlungsmöglichkeiten an einem Fristablauf scheitern, wurde die Achtmonatsfrist gem. § 17 Absatz 2 Satz 4 des Umwandlungsgesetzes auf 12 Monate verlängert.
  • Die vorgenannten Erleichterungen sind am Tag nach der Verkündung, den 28. März 2020, in Kraft getreten und gelten bis zum 31. Dezember 2021.

Engpässe bei Lieferketten

Die Entwicklungen rund um das Coronavirus werden zeitnah zu Lieferengpässen in einigen Bereichen führen, sodass Lieferketten nicht mehr eingehalten werden können.

Prüfung der vertraglichen Vereinbarungen

  • In einem ersten Schritt sollten die Unternehmen, die von Lieferengpässen oder gar -ausfällen betroffen sind, die jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen überprüfen.
  • Insofern können damit zusammenhängende Leistungsbefreiungen (dazu unten mehr), Informations– oder Rügepflichten, Kündigungsrechte sowie Schadensersatzansprüche identifiziert werden.

Befreiung von Leistungspflichten

  • Die Corona-Pandemie könnte die grundsätzliche Leistungspflicht der jeweiligen Vertragspartei entfallen lassen. Dies ist im deutschen Recht immer dann der Fall, wenn die Leistung dem Schuldner unmöglich ist. Weiterhin kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn der Aufwand in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Darüber hinaus kann es bei Störungen des Äquivalenzverhältnisses gemäß § 313 BGB auch zu einer Anpassung der Vertragsbedingungen
  • Eine Schadensersatzpflicht des Schuldners bei Unmöglichkeit der Leistung besteht dann nicht, sofern der Schuldner in diesem Fall alles Zumutbare unternommen hat, um den Leistungsausfall zu verhindern. Maßnahmen hierzu sind die
    • frühzeitige Information des Vertragspartners,
    • das Ergreifen aller Vorsorgemaßnahmen, insbesondere die Suche nach alternativen Bezugsquellen, Transportwegen, Produktionskapazitäten und Subunternehmen.
  • Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht sieht besondere Regelungen vor, die dem Schuldner im Ausgangspunkt die Möglichkeit einräumen, seine Leistung zu verweigern oder einzustellen, ohne dass hieran für ihn nachteilige rechtliche Folgen geknüpft werden.
    • Im Einzelnen begründet Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch bis zum 30. Juni 2020 für viele Schuldverhältnisse ein Leistungsverweigerungsrecht für Verbraucher und Kleinstunternehmer, die die Ansprüche im Zusammenhang mit Verträgen, die Dauerschuldverhältnisse sind und vor dem 8. März 2020 geschlossen wurden, derzeit wegen der Folgen der COVID-19-Pandemie nicht erfüllen können. Damit soll gewährleistet werden, dass sie insbesondere von Leistungen der Grundversorgung (Strom, Gas, Telekommunikation, Wasser) nicht abgeschnitten werden.
    • Die vorgenannten Rechte gelten nicht bei Miet- und Darlehensverträgen, Arbeitsverträgen.
    • Für Wohn- und Gewerberaummietverträge ist das Recht der Vermieter zur Kündigung von Mietverhältnissen dahingehend eingeschränkt, dass Mietverhältnisse wegen Mietschulden aus dem Zeitraum vom 1. April 2020 bis zum 30. Juni 2020 nicht gekündigt werden dürfen, sofern die Mietschulden auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruhen.
    • Für Verbraucherdarlehensverträge, die vor dem 15. März 21020 geschlossen wurden, wurde eine gesetzliche Stundungsregelung von drei Monaten für die Zeit vom 1. April bis zum 30. Juni 2020 und eine Vertragsanpassung nach Ablauf der Stundungsfrist eingeführt.
    • Sollte sich herausstellen, dass der Zeitraum von April bis Juni 2020 nicht ausreichend ist, um die wirtschaftlichen Folgen der Krise abzufedern, besteht die Möglichkeit die Maßnahmen im Wege einer Verordnung zu verlängern.

Die vorgenannten Regelungen sind am 1 April 2020 in Kraft getreten und gelten bis zum 30. September 2022.

Force Majeure-Klausel

  • Möglicherweise enthält der jeweilige Vertrag auch eine Force Majeure-Klausel. Danach könnte die jeweilige Vertragspartei bei höherer Gewalt von ihrer Leistungspflicht und etwaiger Haftung aus Schadensersatz befreit sein, wenn der Umstand im Einzelfall dazu geführt hat, dass die Leistung unabwendbar nicht erbracht werden konnte.
  • Ob COVID-19 unter den Begriff der höheren Gewalt zu subsumieren ist, kommt auf die vertragliche Gestaltung an. Sofern Epidemien, Seuchen und Krankheiten explizit Erwähnung finden, so ist höhere Gewalt anzunehmen. Werden allerdings andere Beispiele oder gar keine Beispiele genannt, bedarf es einer weiteren Auslegung im Lichte des Vertrags.
  • Höhere Gewalt ist grundsätzlich ein nicht zu vertretendes, von außen kommendes, unabwendbares und unvorhersehbares, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch die äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartender Sorgfalt nicht zu verhütendes, nach Vertragsschluss eintretendes Ereignis. Ob durch COVID-19 bedingte Lieferausfälle als höhere Gewalt anerkannt wird, kann pauschal nicht beantwortet werden. Zumindest im Reiserecht fallen Seuchen und Epidemien jedoch prinzipiell unter den Begriff der höheren Gewalt (Beispiele: Cholera, SARS-Virus).

Auswirkungen des COVID-19 auf das M&A-Geschäft

Aktuelle Verhandlungsrunden

In aktuellen Verhandlungen rund um Unternehmenskaufverträge wird COVID-19 eine große Rolle spielen. Insoweit ist insbesondere hinzuweisen auf

  • die Unternehmensbewertung;
  • die Kaufpreisberechnung;
  • die Ausgestaltung der Garantien, insbesondere im Hinblick auf (i) Prognosen, (ii) Lieferketten sowie (iii) Corona-spezifische Garantien, die sich beispielsweise auf Schutzmaßnahmen in Bezug auf die Corona-Pandemie beziehen; sowie
  • die Financial Covenants im Rahmen der dazugehörigen Finanzierungsverträge.

Zwischen Signing und Closing

Viele M&A-Transaktionen werden von der Corona-Pandemie insoweit betroffen sein, dass der Unternehmenskaufvertrag bereits unterzeichnet (Signing), aber noch nicht vollzogen (Closing) ist.

Fraglich ist insoweit, ob und wie sich möglicherweise wesentliche nachteilige Veränderungen bei der Zielgesellschaft aufgrund des Coronavirus auf den Unternehmenskaufvertrag auswirken.

MAC-Klauseln

  • Unternehmenskaufverträge enthalten teilweise genau für diese Fälle der wesentlichen Verschlechterung Material Adverse Change (MAC)-Klauseln, die dem Käufer besondere Rechte eröffnet, typischerweise die Möglichkeit des Rücktritts.
  • MAC-Klauseln können vertraglich ganz unterschiedlich ausgestaltet sein, insbesondere können die Parteien definieren, ob beispielsweise eine Naturkatastrophe von der MAC-Klausel umfasst ist oder eben nicht. Insofern ist es nicht möglich, eine grundsätzliche Aussage zu treffen, ob MAC-Klauseln im Falle der Corona-Pandemie Anwendung finden.
  • Für derzeitige Verhandlungen ist es bei Aufnahme einer MAC-Klausel ratsam, die Definition der wesentlichen nachteiligen Veränderung eindeutig zu formulieren. Verkäufer haben dabei ein Interesse, die Auswirkungen des COVID-19 gerade aus dem Katalog zu nehmen.

Störung der Geschäftsgrundlage

  • Bei Fehlen einer MAC-Klausel sind die gesetzlichen Vorschriften, namentlich die Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB anwendbar.
  • Eine solche Störung liegt vor, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen und eine Veränderung so schwerwiegend ist, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis dieses Umstandes nicht oder nicht so geschlossen hätten. Darüber hinaus dürfen die Umstände nicht aus der Sphäre der Partei herrühren, die sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage beruft.
  • Primär ist die Vertragsanpassung Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage, sofern einer Vertragspartei das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Dabei kommt insbesondere eine Kaufpreisanpassung in Betracht.
  • Damit unterscheidet sich die gesetzliche Regelung von den typischerweise verwendeten MAC-Klauseln, die regelmäßig den Rücktritt als Rechtsfolge vorsehen. Das Abstandnehmen vom Vertrag ist gesetzlich erst als ultima ratio vorgesehen, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder zumutbar ist.

Ad hoc-Mitteilungen

Die Corona-Pandemie hat schon jetzt dafür gesorgt, dass etliche börsennotierte Unternehmen Ad hoc-Mitteilungen gem. Art. 17 Abs. 1 der Marktmissbrauchsverordnung publiziert haben.

Danach müssen Emittenten unverzüglich solche nicht öffentliche bekannte Informationen mit Emittentenbezug veröffentlichen, die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen (Insiderinformationen). Informationen sind dann ausreichend kursrelevant und damit veröffentlichungspflichtig, wenn der „verständige“ Anleger dem Finanzinstrument aufgrund der geänderten Informationslage einen anderen Wert beimisst als zuvor.

Darunter fallen möglicherweise die

  • Anpassung der Prognose und Geschäftsstrategie für das laufende Geschäftsjahr,
  • Kapitalmaßnahmen und
  • Dividendenkürzungen aber auch große
  • Produktionsunterbrechungen,
  • die Notwendigkeit zusätzlicher Finanzierungsmaßnahmen oder
  • die Aufnahme von Kurzarbeit.

Formvorschriften

Home-Office, (präventive) Quarantänemaßnahmen und eventuell in Zukunft verhängte Ausgangssperren zwingen die Unternehmen – soweit möglich – virtuell zu arbeiten. Nicht nur Notare sind in diesen Zeiten gar nicht oder nur eingeschränkt verfügbar, auch unterzeichnungsberechtigte Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer und Prokuristen sind schwer greifbar. Das wirft die Frage auf, wie derzeit Vereinbarungen jeglicher Art getroffen werden können. Viele Verträge können mündlich abgeschlossen werden, aber in einigen Fällen sind besondere Formerfordernisse zu beachten. Neben den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen zur Beachtung einer bestimmten Form, treffen Parteien in Verträgen oft Absprachen zu bestimmten Formerfordernissen, und auch interne Unternehmensrichtlinien schreiben in einigen Fällen eine bestimmte Form vor.

Die zentralen gesetzlichen Formvorschriften sind solche über (i) das Erfordernis der notariellen Beurkundung, (ii) das Schriftform- und (iii) Textformerfordernis.

Notarielle Beurkundung

  • Die notarielle Beurkundung ist das stärkste gesetzlich vorgeschriebene Schriftformerfordernis. Die Beteiligten geben dabei die zu beurkundenden Willenserklärungen in einer Verhandlung vor dem Notar ab. Über den Beurkundungsvorgang wird eine Niederschrift aufgenommen, die der Notar den Beteiligten vorliest. Diese Niederschrift wird von den Beteiligten genehmigt und von ihnen sowie dem Notar eigenhändig unterschrieben.
  • Grundstückskaufverträge, Verträge über die Veräußerung von GmbH-Anteilen, die Protokollierung der Hauptversammlung einer AG sowie die Änderung von Gesellschaftsverträgen sind einige Beispiele, die der notariellen Beurkundung bedürfen.
  • Sofern eine notarielle Beurkundung derzeit tatsächlich dringend erforderlich ist und bei Verfügbarkeit des Notars auch stattfinden kann, ist darauf hinzuweisen, dass ein Vertrag sukzessive in getrennten Akten beurkundet werden kann, so dass möglichst wenige Personen gleichzeitig im Notartermin anwesend sein müssen Ferner kann eine Vertretung im Notartermin durch Mitarbeiter des Notars, sofern gesetzlich möglich, in Betracht gezogen werden.

Schriftform

  • Die Schriftform wird in einigen Fällen gesetzlich vorgeschrieben, wie zum Beispiel die arbeitsrechtliche Kündigung, der Gründungsbericht einer Aktiengesellschaft, Gerichtsstandsvereinbarungen. Daneben greifen auch viele vertragliche Vereinbarungen oder interne Richtlinien (dort insbesondere für bestimmte Genehmigungs- oder Dokumentationsprozesse) auf dieses Formerfordernis zurück.
  • Für die Einhaltung der Schriftform ist es grundsätzlich erforderlich, dass der jeweilige Beteiligte das Schriftstück eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet.
  • In der aktuellen Lage wird die Einhaltung der Schriftformerfordernisse die Betroffenen vor Schwierigkeiten stellen. Insofern kann auf die gesetzliche Erleichterung zurückgegriffen werden, dass das Formerfordernis auch dann gewahrt wird, wenn ein elektronisches Dokument mittels einer qualifiziert elektronischen Signatur unterzeichnet wird.

Textform

  • In einigen Fällen ist die Textform ausreichend. Diese ist gewahrt, wenn eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird.
  • Beispiele für die Textform sind E-Mails, maschinell erstellte Briefe und Tele- oder Computerfaxe.

Lösungsansätze

  • Unternehmen sollten eine mögliche Anpassung von Vereinbarungen mit Dritten in Bezug auf das Formerfordernis in Betracht ziehen. Gleiches gilt auch für Formerfordernisse bei internen Abläufen. Dabei kann z.B. die vorgeschriebene Schriftform durch die Textform ersetzt werden. Außerdem kann möglicherweise auf bestimmte Unterschriftenregelungen verzichtet bzw. für den Zeitraum der Coronakrise vereinfacht werden.
  • Um Prozesse zu vereinfachen, können Gesellschaften auch darüber nachdenken, ob sie möglicherweise Geschäftsführer entgegen derzeitiger Vertretungsregelungen als Alleinvertretungsberechtigte einsetzen. Dies bedarf jedoch eines Gesellschafterbeschlusses, der wiederum der Schriftform bedarf. Ferner ist die Anmeldung zum Handelsregister durch beglaubigt unterzeichnete Handelsregisteranmeldung erforderlich. Die Alleinvertretungsberechtigung ist jedoch bereits mit Fassung des Gesellschafterbeschlusses wirksam. Die Ernennung eines Prokuristen obliegt hingegen der Geschäftsführung. Auch diese bedarf der deklaratorischen Anmeldung zum Handelsregister.
  • Grundsätzlich ist ein Prokurist zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Handlungen berechtigt, die der Betrieb des Unternehmens mit sich bringt. So kann der Prokurist zum Beispiel auch arbeitsrechtliche Kündigungen aussprechen. Handlungen, die den wesentlichen Kernbereich der Gesellschaft selbst betreffen, kann der Prokurist allerdings nicht vornehmen. So darf er weder selbst Prokura erteilen noch Gesellschafter- bzw. Hauptversammlungen einberufen.
  • Zudem können sich Unternehmen auch Handlungsbevollmächtigter bedienen. Der Inhaber einer solchen Vollmacht ist grundsätzlich berechtigt, branchenübliche und zum gewöhnlichen Geschäftsbereich gehörende Geschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen. Eine Eintragung im Handelsregister ist nicht erforderlich.

Regelungen des Gesetzesentwurfs zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie für das Strafverfahrensrecht

Im Strafverfahrensrecht ist es den Gerichten seit dem 28. März 2020 vorübergehend erlaubt, die Hauptverhandlung für maximal drei Monate und zehn Tage zu unterbrechen, wenn diese aufgrund von Maßnahmen zur Vermeidung der Verbreitung der COVID-19-Pandemnie nicht durchgeführt werden kann.

Exkurs: Arbeitsrecht

Den Arbeitgeber treffen in diesen Zeiten besondere Fürsorgepflichten wie die Informationspflicht, Aufklärungspflicht und Vorsorgemaßnahmen. Der Arbeitnehmer hingegen unterliegt der Mitwirkungspflicht und der Schadenminderungspflicht.
Weitere Informationen hierzu können Sie hier finden.

Ihre Ansprechpartner

Dr. Frederic Mirza Khanian
+49 211 981-2785
+49 172 2427132
 

Lars Benger
+49 211 981-7825
+49 175 9317994
 

Dr. Patrick Nordhues
+49 201 438-1211
+49 151 57670726

Kerstin Weihmann
+49 201 438-1352
+49 151 16155548

Rebecca Lappeßen
+49 211 981-7844
+49 170 1056893

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Ansprechpartner

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Corporate/M&A

Tel.: +49 211 981-2785

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Corporate/M&A

Tel.: +49 201 438-1211

Lars Benger

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Aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur SE

04. Oktober 2019

Gründung einer SE durch Formwechsel – der Bundesgerichtshof konkretisiert bei fehlender Beteiligungsvereinbarung den sog. Auffangtatbestand iSd. § 35 SEBG

Zum Hintergrund:

Die europäische Aktiengesellschaft (SE) ist eine Kapitalgesellschaft, die in allen Mitgliedstaaten der EU und des EWR gegründet werden kann und als Aktiengesellschaft des jeweiligen Sitzstaates gilt. Die SE erfreut sich in Deutschland weiter besonderer Beliebtheit. Zum 30.06.2019 entfielen von den in der EU operativ tätigen 637 SE auf Deutschland 346 SE. Das Spektrum reicht dabei von börsennotierten Gesellschaften bis hin zu mittelständischen Familiengesellschaften.

Mit der SE lassen sich viele Eigenschaften einer Aktiengesellschaft mit der Flexibilität einer GmbH bei gleichzeitiger Kapitalmarktfähigkeit kombinieren. Darüber hinaus steht eine europäische Rechtsform zur Verfügung, deren Satzungssitz innerhalb der EU ohne Auflösung und Neugründung frei verlegt werden kann (Art. 8 SE-VO, §§ 12-14 SEAG). Grenzüberschreitend tätige oder exportorientierte Unternehmen können sich mit der SE zudem als europäische Marke präsentieren. Schließlich liegt die besondere Qualität der SE auch darin, dass mit ihr insbesondere die unternehmerische Mitbestimmung im Konzern – anders als unter den deutschen Mitbestimmungsgesetzen (z.B. DrittelbG, MitbestG) – gestaltet werden kann.

Die Gründung einer SE vollzieht sich nach einheitlichen Regelungen des europäischen Rechts (SE-Verordnung, „SE-VO“), die mit dem SEAG und SEBG in deutsches Recht umgesetzt wurden. Für die Gründung einer SE gilt ein Katalog von Gründungsarten – eine davon ist die Gründung durch Formwechsel einer Aktiengesellschaft. Für den Gründungsprozess gilt, dass die Mitbestimmungssituation der Gesellschaft grundsätzlich vorab mit einem besonderen Gremium der Arbeitnehmer („besonderes Verhandlungsgremium“ oder kurz „bVG“) zu verhandeln und zu vereinbaren ist. Kommt es dabei zu keiner Einigung, greift für die Besetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsrates eine sog. Auffanglösung (§§ 34ff. SEBG) in Form des bisherigen Mitbestimmungsstatuts in der Gesellschaft.

Derzeit besteht Streit darüber, wonach sich die Auffanglösung des § 35 Abs. 1 SEBG richtet, der bestimmt, dass „(…) die Regelung zur Mitbestimmung erhalten [bleibt], die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat.“. Nach einer Auffassung ist der Zustand abzubilden, der tatsächlich vor dem Formwechsel in die SE in der Gesellschaft praktiziert wurde (sog. „Ist-Zustand“; so auch LG Frankfurt und LG München I). Die Gegenauffassung stellt dagegen bei fehlender Einigung mit dem bVG allein darauf ab, welches Mitbestimmungsstatut im Sinne eines sog. Soll-Zustands bei richtiger Anwendung der einschlägigen Mitbestimmungsgesetze im Aufsichtsrat/Verwaltungsrat hätte umgesetzt werden müssen.

Gegenstand der Entscheidung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich nun erstmalig mit dieser Rechtsfrage auseinandergesetzt (Beschluss vom 23.07.2019, Az. II ZB 20/18).

Antragsgegnerin im o.g. Verfahren ist die Deutsche Wohnen SE, deren Gründung im Wege der formwechselnden Umwandlung ohne Beteiligungsvereinbarung mit einem bVG im Juli 2017 in das Handelsregister eingetragen wurde. Auf Antrag von Prof. Erzberger, der hier wie auch in vielen weiteren Statusverfahren als Antragssteller in Erscheinung trat, wurde noch vor der Eintragung des Formwechsels vor dem LG Frankfurt in 1. Instanz ein Statusverfahren zur Überprüfung des Mitbestimmungsstatuts der AG vor ihrer Umwandlung eingeleitet.

Zum Stichtag der Eintragung des Formwechsels ins Handelsregister beschäftigte die Gesellschaft 205 Mitarbeiter. Entsprechend setzte sich der bei der Antragsgegnerin bestehende SE-Aufsichtsrat – ebenso wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung – ausschließlich aus Vertretern der Aktionäre zusammen. Zwischen den Beteiligten war nun streitig, ob der SE-Aufsichtsrat richtigerweise mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen sei, weil die Arbeitnehmer einer 49-
prozentigen Beteiligungsgesellschaft als Konzerngesellschaft in die Schwellenwertberechnung der Mitbestimmungsgesetze einbezogen werden müssen. Gemeinsam mit den Arbeitnehmern in den anderen Konzerngesellschaften, so der Antragsteller, begründe sich nämlich daraus ein entsprechendes paritätisches Mitbestimmungsstatut bei der Antragsgegnerin als Konzernspitze. In der Folge wäre daher ohne abweichende Beteiligungsvereinbarung mit einem bVG der SE-Aufsichtsrat ebenfalls mitbestimmt zu besetzen gewesen.

Während das LG Frankfurt den Antrag noch zurückgewiesen hatte (Beschluss vom 23.11.2017, Az. 3-05 O 63/17), hob das OLG Frankfurt als Beschwerdegericht (Beschluss vom 27.08.2018, Az. 21 W 29/18) den Beschluss auf und verwies die Sache an das LG Frankfurt zurück. Hiergegen wandte sich die Deutsche Wohnen SE mit der Rechtsbeschwerde.

Entscheidung des BGH

Im Ergebnis hat der BGH die Sache zur weiteren Entscheidung an das LG Frankfurt als Ausgangsinstanz zurückgewiesen.

Die o.g. Rechtsfrage zur Geltung des Ist- oder Soll-Zustands hat der BGH ausdrücklich offengelassen. Er stellt jedoch für diesen Fall fest, dass sich bei Einleitung eines Statusverfahrens noch vor Eintragung der SE die Auffanglösung danach richtet, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften (§§ 34 ff. SEBG) richtigerweise zusammenzusetzen war. Mit Blick auf den Kontinuitätsgrundsatz ist für diesen Fall also der Soll-Zustand maßgeblich, da der durch das Statusverfahren ermittelte Zustand den vor der Umwandlung bestehenden “Ist-Zustand” mitprägt. Das anhängige Statusverfahren nimmt der bis dahin praktizierten Regelung ihre Verbindlichkeit für den Mitbestimmungsstatus der SE und öffnet die bisherige Handhabung für eine Korrektur.

Auswirkungen der Entscheidung

Die Entscheidung des BGH hat für die Praxis eine hohe praktische Relevanz. Auch wenn der BGH keine allgemeine Entscheidung zur Geltung des Ist- oder Soll-Zustands in SE-Gründungs-verfahren getroffen hat, so wird jedenfalls klargestellt, dass das Ergebnis eines während des Gründungsverfahrens eingeleiteten Statusverfahrens die Rechtslage in der SE noch mitprägt.

Zudem hat der BGH die Anwendbarkeit der Regelungen zum Statusverfahren an sich (§§ 98ff. AktG) auf eine SE sowie die Beschwerdebefugnis der SE im Rahmen eines Statusverfahrens trotz Nicht-Nennung in § 98 Abs. 2 AktG bejaht.

Wie der BGH zur Geltung des Ist- oder Soll-Zustands in SE-Gründungsverfahren entscheiden wird, ist derzeit noch offen. Der o.g. Rechtsstreit wird sich jedenfalls nunmehr an der aktuellen Entscheidung des BGH weiterentwickeln. Mit Blick auf die Überprüfbarkeit des Ist-Zustandes durch die Einleitung eines Statusverfahrens vor Beendigung des SE-Gründungsprozesses, sollte jede Gesellschaft eine rechtzeitige Prüfung des Mitbestimmungsstatus angehen, um evtl. Strukturierungsoptionen rechtssicher nutzen zu können.

Gerne unterstützen wir Sie bei Fragen der SE-Gründung und Mitbestimmung!

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Zuständigkeit zur fristlosen Kündigung eines Vorstandsmitglieds in der Genossenschaft

18. September 2019

In einer seiner seltenen Entscheidungen zum Genossenschaftsrecht hat der BGH jüngst zu der umstrittenen und bislang nicht höchstrichterlich geklärten Frage Stellung genommen, welches Organ – Aufsichtsrat oder General- bzw. Vertreterversammlung – nach der Novellierung des Genossenschaftsgesetzes im Jahre 2006 gesetzlich zur fristlosen Kündigung eines Dienstverhältnisses mit einem Vorstandsmitglied berufen ist (Urteil vom 2. Juli 2019, Aktenzeichen II ZR 155/18).

Hintergrund

Das Genossenschaftsgesetz (GenG) weist in § 24 Abs. 2 S. 1 GenG die Kompetenz zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern grundsätzlich der General- bzw. Vertreterversammlung (als Sonderform der Generalversammlung, vgl. § 43a GenG) zu. Mit der Genossenschaftsrechtsnovelle 2006 hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG die Möglichkeit eröffnet, statutarisch die Abberufungskompetenz abweichend zu regeln und auf den Aufsichtsrat zu verlagern. Von dieser Möglichkeit haben zahlreiche Genossenschaften – auch infolge der Übernahme der abweichenden Kompetenzverlagerung auf den Aufsichtsrat in den Mustersatzungen der Genossenschaftsverbände – Gebrauch gemacht.
Mit Blick auf die Zuständigkeit zur fristlosen Beendigung des der Bestellung typischerweise zugrundeliegenden Anstellungsverhältnisses schweigt das GenG jedoch. Bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle 2006 entsprach es gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass dieses Recht ausschließlich der General- bzw. Vertreterversammlung zusteht. Mit der Genossenschaftsrechtsnovelle 2006 wurde dieses Verständnis im genossenschaftsrechtlichen Schrifttum zunehmend angezweifelt:
Teile des Schrifttums schließen aus dem im Zuge der Genossenschaftsrechtsnovelle 2006 neu gefassten § 39 Abs. 1 GenG, dass – unabhängig von der gesetzlichen Kompetenzverteilung zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern an die Generalversammlung – der Aufsichtsrat für die fristlose Kündigung von Dienstverträgen ausschließlich zuständig sei. Entgegenstehende Satzungsänderungen seien nichtig. Jedoch dürfe der Aufsichtsrat nur dann ohne Einschaltung der Generalversammlung über die fristlose Kündigung beschließen, wenn er aufgrund (typischerweise vorhandener) abweichender statutarischer Regelung selbst für den Widerruf der Bestellung zuständig ist. Ansonsten müsse er die Entschließung der Generalversammlung zum Widerruf der Bestellung vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung abwarten.

Nach der wohl herrschenden Ansicht ist die gesetzliche Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung auch nach den Neuregelungen der Genossenschaftsrechtsnovelle bei der General- bzw. Vertreterversammlung geblieben. Die Neuregelung des § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG ermögliche es jedoch, neben der Abberufungsentscheidung auch die Befugnis zur außerordentlichen Kündigung auf den Aufsichtsrat zu übertragen.

Entscheidung

Der BGH hat in seiner Entscheidung unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien der letztgenannten Auffassung den Vorzug gegeben und die grundsätzliche Kompetenz zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit Vorstandsmitgliedern im Einklang mit der ständigen BGH-Rechtsprechung bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle 2006 bei der General- bzw. Vertreterversammlung belassen. Gleichwohl betont der BGH wiederum mit Verweis auf die Gesetzgebungsmaterialien, dass es der Praxis unbenommen sei, die Möglichkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern, die nach Sinn und Zweck auch die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses umfasst, auf den Aufsichtsrat zu übertragen.

Praxishinweis

Die Entscheidung des BGH bringt Rechtsklarheit in eine umstrittene Frage des genossenschaftsrechtlichen Kompetenzgefüges. Für die genossenschaftsrechtliche Praxis ist darauf zu achten, dass die typischerweise vorhandene statutarische Kompetenzzuweisung von Vorstandsangelegenheiten an den Aufsichtsrat nicht nur die Abberufung des Vorstands als Organ der Genossenschaft, sondern auch die Kompetenz zur außerordentlichen Beendigung von Vorstandsdienstverträgen umfasst.

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Grenzen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste gegenüber der GmbH

10. September 2019

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 2. Juli 2019 (Aktenzeichen II ZR 406/17) zur Legitimationswirkung der Gesellschafterliste Stellung genommen. Konkret befasste sich der BGH mit der Frage, inwiefern die formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste Bestand haben kann, sofern entgegen gerichtlicher Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht wurde.

Hintergrund

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt derjenige, der als Gesellschafter in die ins Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist, gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter und zwar unabhängig von seiner materiell-rechtlichen Berechtigung. Dies bedeutet, dass eine GmbH grundsätzlich nur den in der Gesellschafterliste Eingetragenen als Gesellschafter behandeln darf; hieran ist auch das Registergericht gebunden. Die Kenntnis der Gesellschaft von einer fehlenden materiell-rechtlichen Berechtigung (etwa wenn eine vorangegangene Übertragung von Geschäftsanteilen nichtig ist) steht der Legitimationswirkung nach herrschender Meinung nicht entgegen.

Diese Legitimationswirkung der Gesellschaftsliste steht jedoch unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und gilt somit nicht schrankenlos. Die Konturierung ebendieser Schranke ist unter anderem Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

Entscheidung

Die Entscheidung des BGH behandelte einige, bislang höchstrichterlich nicht geklärte Streitfragen, u.a. zur Einrichtung eines (fakultativen) Aufsichtsrats bei der GmbH. Mit Blick auf die hier beleuchtete Thematik zur Gesellschafterliste lag der Entscheidung im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Gesellschafterversammlung beschloss einen Gesellschafter auszuschließen und seine Geschäftsanteile nach § 34 GmbHG einzuziehen. Hiergegen erwirkte der betroffene Gesellschafter eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO, der es der Gesellschaft untersagte, eine neue Gesellschafterliste ohne den (vermeintlich ausgeschlossenen) Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen. Gleichwohl reichte die Gesellschaft eine neue Gesellschafterliste ein, die den Gesellschafter nicht mehr aufführte. Der betroffene Gesellschafter wurde – im Einklang mit der Nichtaufführung in der Gesellschafterliste – nicht mehr in nachfolgenden Beschlussfassungen im Umlaufverfahren beteiligt.

Im Einklang mit dem KG Berlin als Vorinstanz entschied der BGH, dass die nach Einreichung der Liste gefassten Beschlüsse der Gesellschaft mangels Beteiligung des Gesellschafters nichtig seien. Dieser hätte an den (Umlauf-)Beschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er zum Zeitpunkt der jeweiligen Beschlussfassungen nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragen war. Die beklagte GmbH könne sich nach § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, wenn die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die GmbH auch nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat.

Praxishinweis

Das zweite, innerhalb kurzer Zeit erfolgte höchstrichterliche Urteil des BGH zur Legitimationswirkung von Gesellschafterlisten (nach der Entscheidung vom 20. November 2018, Aktenzeichen II ZR 12/17) verdeutlicht zum einen die (wachsende) Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes in Gesellschafterstreitigkeiten und konturiert zum anderen die Grenzen der formellen Legitimationswirkung von Gesellschafterlisten.
Die möglichen praktischen Auswirkungen der sorgsam begründeten Entscheidung sind gravierend, wie die Entscheidung selbst zeigt: Analog § 241 Nr. 1 AktG führte die unterlassene Beteiligung des „ausgeschlossenen“ Gesellschafters im Umlaufverfahren zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse. Auch Beschlüsse in einer Gesellschafterversammlung wären, mangels Einladung sämtlicher Gesellschafter nach § 51 Abs. 1 GmbHG, nichtig.

Vor dem Hintergrund dieser Risiken und Unsicherheiten, ist eine sorgfältige Vorbereitung von Gesellschafterversammlungen, auf der ggf. kritische Ausschlussentscheidungen getroffen werden, von erheblicher Bedeutung – gerade und besonders vor dem Hintergrund möglichen einstweiligen Rechtsschutzes.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Vorbereitung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen.

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Aktuelle BGH-Entscheidung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Unternehmensmitbestimmung

30. August 2019

Erstmals nach Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2017 hat der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Beschluss vom 25. Juni 2019 (Az. II ZB 21/18) konkretisiert, inwiefern bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die Bildung eines paritätisch besetzten Aufsichtsrats Leiharbeiter zu berücksichtigen sind. Der BGH hat in der bislang umstrittenen Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 6 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu Gunsten einer arbeitsplatzbezogenen Sichtweise entschieden.

Hintergrund

Sofern eine Kapitalgesellschaft (z. B. eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH) oder eine Genossenschaft (jeweils einschließlich ihrer deutschen Tochtergesellschaften) in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt, muss die Gesellschaft einen sog. paritätisch-mitbestimmten Aufsichtsrat einrichten. Dieser Aufsichtsrat muss dann zur Hälfte mit von den Arbeitnehmern nach einem vorgegebenen Verfahren gewählten Mitgliedern besetzt werden. Bis zur Änderung des AÜG im Jahr 2017 entsprach es herrschender Ansicht im Schrifttum sowie in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von Schwellenwerten nach den Mitbestimmungsgesetzen (z. B. DrittelbG, MitbestG) nicht zu berücksichtigen sind.

Zum 1. April 2017 hat der Gesetzgeber mit der Änderung des AÜG klargestellt, dass im Bereich der Unternehmensmitbestimmung Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind (§ 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG). Einschränkend sind jedoch bei den Schwellenwerten, die die Anwendung der Mitbestimmungsgesetze begründen, nur diejenigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, deren Einsatz im Entleiherunternehmen die Dauer von sechs Monaten übersteigt (§ 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG).

Streitig war seitdem, wie diese Mindesteinsatzdauer von „mehr als 6 Monaten“ zu verstehen sein sollte. Die bislang vorherrschende Ansicht knüpft an die individuelle Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers an und gestaltet die Mindesteinsatzdauer somit arbeitnehmerbezogen aus. Mitzuzählen seien daher nur diejenigen Arbeitnehmer, deren persönliche Einsatzdauer in dem Entleiherunternehmen tatsächlich oder nach der konkreten Planung voraussichtlich sechs Monate übersteigt. In einem zweiten Schritt sei sodann festzustellen, ob die demnach zu berücksichtigen Leiharbeitnehmer auch zu den in der Regel in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern zählen. Nach der Gegenansicht ist die Mindesteinsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG hingegen arbeitsplatzbezogen zu verstehen. Nach dieser Auslegung kommt es also nicht darauf an, ob der individuelle Arbeitnehmer bei dem Unternehmen länger als sechs Monate eingesetzt wird, sondern ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz eines bestimmten oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden.

Entscheidung

Während das Landgericht Hannover in der Eingangsinstanz noch der arbeitnehmerbezogenen Auslegung der Mindesteinsatzdauer folgte, schloss sich das OLG Celle als Beschwerdegericht (Beschluss vom 07.09.2018; Az. 9 W 31/18) der bisherigen Minderansicht an, wonach die Mindesteinsatzdauer des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG arbeitsplatzbezogen, wie oben dargestellt, auszulegen sei. Diese Auslegung des OLG Celle bestätigte nunmehr auch der BGH unter Verweis auf systematische und teleologische Erwägungen.

Praxishinweis

Mit seiner Entscheidung nutzt der BGH die Gelegenheit zur Konturierung der Neuregelungen zur unternehmerischen Mitbestimmung in Bezug auf Leiharbeitnehmer. Auch wenn der BGH sich vorliegend mit dem Schwellenwert des MitbestG befasst, gelten die genannten Kriterien auch für die Schwellenwerte der anderen Mitbestimmungsgesetze (z. B. des DrittelbG ab 500 Arbeitnehmern).
Vor dem Hintergrund der aktuellen Entscheidung des BGH sollten relevante Unternehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern mit Blick auf ihren eigenen Status Quo der unternehmerischen Mitbestimmung kritisch überprüfen.

Gerne unterstützen wir Sie bei Fragen zum mitbestimmten Aufsichtsrat.

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Neufassung des DCGK beschlossen

28. Juni 2019

Am 22. Mai 2019 hat die Regierungskommission darüber informiert, dass sie am 9. Mai 2019 eine neue Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) beschlossen hat. Beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) wird der Kodex vorerst jedoch noch nicht zur Veröffentlichung eingereicht, um noch etwaige Veränderungen der neuen Fassung des Aktiengesetzes durch das noch nicht in Kraft getretenen Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrichtlinie (ARUG II) berücksichtigen und einarbeiten zu können. PwC Legal informiert Sie über die wichtigsten, sich aus der Reform ergebenden Änderungen des DCGK und kann Sie bei der Umsetzung unterstützen.

Nach Veröffentlichung durch das BMJV ersetzt der neue und bislang am umfangreichsten reformierte Kodex den bis dahin gültigen Kodex in der Fassung vom 7. Februar 2017. Den Unternehmen und Kapitalmarktteilnehmern soll durch vorzeitige Veröffentlichung bereits die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die Neuerungen einzustellen. Neben umfangreichen Neuerungen des Aufbaus, orientiert an den Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat und einer Vielzahl an inhaltlichen Änderungen, steht weiterhin unverändert Transparenz und Stärkung des Vertrauens in die Unternehmensführung im Mittelpunkt des DCGK. Durch die Einführung der Kategorie der Grundsätze soll die Lesbarkeit des DCGK verbessert werden. Die Grundsätze dienen der Information der Anleger, sonstigen Stakeholder und der Öffentlichkeit über die wesentlichen rechtlichen Vorgaben für verantwortungsvolle Unternehmensführung und bilden die Basis für die daraus abgeleiteten Empfehlungen und Anregungen.

Indikatoren für fehlende Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern

Einen wesentlichen Schwerpunkt stellt die Konkretisierung der Anforderungen an die Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat dar, um potentielle Interessenkonflikte möglichst effizient zu verhindern. Die Empfehlung zur Frage der Unabhängigkeit in C.6 DCGK, welche der Ziff. 5.4.2 Satz 1 DCGK 2017 entspricht, gilt nur noch für Anteilseignervertreter (Aktionärsvertreter), da nur diese auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt werden. Erstmals enthalten ist im Kodex außerdem die Empfehlung in C. 7 DCGK, welche Indikatoren für eine fehlende Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern auflistet. Als Indikatoren werden etwa eine Mitgliedschaft im Vorstand der Gesellschaft in den zwei Jahren vor Ernennung oder eine wesentliche geschäftliche Beziehung mit der Gesellschaft oder mit einem von dieser abhängigen Unternehmen aktuell oder in dem Jahr bis zu seiner Ernennung entweder direkt, als Gesellschafter oder in verantwortlicher Funktion eines konzernfremden Unternehmens genannt. Daneben sind auch die Vorstandsmitgliedschaft eines nahen Familienangehörigen sowie eine Tätigkeit im Aufsichtsrat seit mehr als 12 Jahren im Indikatorenkatalog als Indizien für eine mögliche fehlende Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder aufgeführt. Sobald mindestens einer der genannten Indikatoren einschlägig ist, das betreffende Aufsichtsratsmitglied aber trotzdem als unabhängig angesehen wird, soll dies nach der Empfehlung C.8 DCGK in der Erklärung zur Unternehmensführung begründet werden.

Anpassung der Empfehlungen zur Vorstandsvergütung

Einen weiteren Schwerpunkt der Neufassung bilden die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung. Dazu enthält der Kodex im Abschnitt G umfassende Empfehlungen, die auf Angemessenheit und erhöhte Transparenz der Vorstandsvergütung sowie auch auf die Förderung der Geschäftsstrategie abzielen. Das vorgesehene Konzept folgt unverändert einem Top-Down-Ansatz. Die Zielgesamtvergütung und der jeweilige Anteil an Festvergütung und variabler Vergütung soll im Vorfeld festgelegt werden. Die Zielgesamtvergütung wird durch eine Maximalvergütung (Cap) ergänzt. Auch sieht die Empfehlung vor, dass die langfristig variable Vergütung ausschließlich in Aktien gewährt werden soll. Über diese soll das Vorstandsmitglied erst nach vier Jahren verfügen können. Zur Förderung der langfristigen Entwicklung und Nachhaltigkeit empfiehlt G.6 DCGK, dass der Anteil der langfristig variablen Vergütung den Anteil der kurzfristig variablen Vergütung übersteigen soll.

Vereinfachung der Berichterstattung über Corporate Governance

Auch die Berichterstattung über Corporate Governance wurde einer Neuerung unterzogen. Für mehr Klarheit und Verständlichkeit bietet die Neufassung eine vereinfachte Lösung in Grundsatz 22 DCGK. Der Grundsatz sieht folgende Regelung vor: „Aufsichtsrat und Vorstand berichten jährlich in der Erklärung zur Unternehmensführung über die Corporate Governance der Gesellschaft“. Die bisherige Empfehlung zum Corporate Governance Bericht nach Ziff. 3.10 DCGK 2017 wird abgeschafft und die Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht nach § 289f HGB wird zum wesentlichen Instrument der Corporate Governance Berichterstattung gemacht.

Empfehlungen für Beschränkungen von Aufsichtsratsmandaten

Die neu gefasste Empfehlung nach C.4 DCGK sieht vor, dass ein Aufsichtsratsmitglied, welches keinem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, insgesamt nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate bei konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder vergleichbare Funktionen wahrnehmen soll, wobei ein Aufsichtsratsvorsitz doppelt zählt. Bei Zugehörigkeit zum Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft sollen insgesamt nicht mehr als zwei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder vergleichbare Funktionen und kein Aufsichtsratsvorsitz in einer konzernexternen börsennotierten Gesellschaft wahrgenommen werden (C.5 DCGK). Nach der bisherigen Empfehlung in Ziff. 5.4.1 Abs. 5 DCGK 2017 sollte sich der Aufsichtsrat noch für seine Vorschläge zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder bei den jeweiligen Kandidaten vergewissern, dass diese auch den benötigten Zeitaufwand aufbringen können. Diese Empfehlung fällt mit der Neufassung weg.

Gerne unterstützen wir Sie zu Fragen bezüglich des DCGK und stehen Ihnen bei der Durchsetzung Ihrer Ansprüche gerne zur Verfügung. Bei sonstigen Rückfragen können Sie sich jederzeit an uns wenden.

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Jan Gerd Möller

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Das Ende der notariellen „179a-Beschlüsse“ – wirklich?

06. Juni 2019

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 8. Januar 2019 (II ZR 364/18) der analogen Anwendung des § 179a AktG auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ein Ende gesetzt. M&A-Anwälte bejubeln unisono damit auch das Ende der kostspieligen notariellen „179a-Beschlüsse“. Vereinzelt wird – wie im Rausch – gleich auch das Ende der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 3 BGB für den ansonsten formfreien Asset-Deal-Vertrag mitgefeiert. Letzteres ist nur mit übermäßiger Euphorie zu erklären, aber auch bei ersterem ist Vorsicht geboten.

Der Hintergrund

Gem. § 179a AktG bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft (AG) zur Übertragung ihres wesentlichen Vermögens verpflichtet, eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung. Dieser ist gem. § 130 Abs. 1 i.V.m. § 179 AktG immer notariell beurkundungspflichtig und bedarf einer Dreiviertelmehrheit. § 179a AktG wurde von der herrschenden Meinung (oft unter Verweis auf den BGH) analog auf die GmbH angewendet – einschließlich Mehrheitserfordernis und Beurkundungspflicht.

Die Entscheidung

Der BGH hat ebenso klar wie gut begründet der analogen Anwendung von § 179a AktG auf die GmbH eine Absage erteilt und dabei klargestellt, dass er nie für eine Analogie entschieden hatte. Die äußerst sorgfältige Begründung stellt vor allem darauf ab, dass der GmbH-Gesellschafter weniger schutzbedürftig ist als der Aktionär, weil er über mehr Informationsrechte verfügt und die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführern weisungsbefugt ist. Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 179a AktG, die absolute Beschränkung der Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters im Außenverhältnis, sei eine seltene Ausnahme vom Prinzip der unbeschränkten Vertretungsbefugnis des Vorstands nach außen. Der Erstreckung dieser Ausnahme auf den GmbH-Geschäftsführer bedürfe es nicht.

Allerdings stellt der BGH klar, dass es dennoch auch bei der GmbH eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung für eine Veräußerung ihres wesentlichen Vermögens wegen der Bedeutung der Maßnahme bedarf, auch ohne dass dies gesondert in der Satzung geregelt ist. Fehlt dieser Beschluss, ist der Geschäftsführer zwar nicht im Außenverhältnis an der wirksamen Vertretung gehindert, ihm ist aber im Innenverhältnis die Vertretung untersagt. Dies kann auf das Außenverhältnis nur nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht durchschlagen, z. B. bei Kenntnis des Vertragspartners.

Bedeutung für die Praxis

An dieser Stelle nun jubelt die Anwaltschaft (und so auch die innere Hälfte des Autors, die Anwalt ist) „Ja, aber für diesen Beschluss genügt jetzt die privatschriftliche Form!“ Und das stimmt in manchen Fällen, zum Beispiel bei der Objekt-GmbH, die ihr einziges Grundstück veräußert und deren Unternehmensgegenstand „Erwerb und Veräußerung von Grundstücken“ enthält. Aber bei der operativen Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand zum Beispiel auf Produktion und Vertrieb bestimmter Waren gerichtet ist, bedeutet die Veräußerung ihres Unternehmens eine Durchbrechung der Satzung. Erstens, weil die Veräußerung des ganzen Unternehmens als solche nicht von dem Unternehmensgegenstand gedeckt ist und zweitens, weil die Gesellschaft nach der Veräußerung ihrem Zweck dauerhaft nicht mehr nachkommen kann. Die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschlüsse und die Rechtsfolgen ihres Fehlens sind –natürlich – höchst umstritten. Je nachdem, ob sie als punktuelle oder zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen eingeordnet werden, bedarf es einiger oder aller Voraussetzungen echter Satzungsänderungen nach § 53 GmbHG (vgl. dazu grundlegend BGH v. 07.06.1993 – II ZR 81/92 und aktuell OLG Köln v. 24.08.2018 – 4 Wx 4/18 und OLG Düsseldorf v. 23.09.2016 – I-3 Wx 130/15). Davon umfasst ist in jedem Fall wieder die notarielle Beurkundung. Je nach Konstellation empfiehlt es sich daher weiterhin, sorgfältig zu prüfen, ob bei der Veräußerung des (nahezu) gesamten Vermögens einer GmbH ein notarieller Gesellschafterbeschluss aus Vorsichtsgründen eingeholt werden sollte.

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Dr. Dirk Stiller

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